Par Aya BEJERMI, doctorante et membre du CCMO

Cet article s’appuie sur le projet de recherche réalisé dans le but de présenter le sujet que l’auteure a choisi pour sa thèse, à savoir « les sources du droit civil des pays arabes ». En effet, l’auteure a souhaité transformer son projet de recherche en article à des fins de publication. La publication de l’article a pour vocation de recueillir les avis et commentaires de lecteurs intéressés par le sujet.[1] Après des propos introductifs sur la codification civile dans les pays arabes, l’article proposera une analyse textuelle des dispositions relatant les sources du droit civil, avant de présenter les intérêts et problématiques d’un tel sujet et de terminer avec quelques remarques liminaires sur l’objet du sujet et ses difficultés.

Introduction

Le droit civil des pays arabes est un droit codifié. En effet, le grand mouvement de codification proche-oriental s’est manifesté au milieu du XIXe siècle et a tout d’abord concerné la matière civile. Il connaîtra sa plus grande amplitude pendant le siècle suivant et continue de connaître une certaine vigueur encore aujourd’hui. L’Égypte, tout d’abord, suivie de la Syrie en 1949, l’Irak et la Libye en 1953, la Somalie en 1973, l’Algérie en 1975, la Jordanie en 1977, le Koweït en 1980, les Émirats arabes unis en 1985, le Bahreïn en 2001, le Yémen en 2002, le Qatar en 2004 et l’Oman en 2013, ont tous adopté une codification civile.

Contrairement au code civil français et aux autres occidentaux qui incluent le droit de la famille et des successions dans leurs codifications civiles[2], les codes civils de ces pays ne comprennent que quelques règles relatives aux personnes (personnalité, état, capacité, etc.), aux biens (patrimoine, propriété, transmission des bien, etc.), aux obligations (contrat, délit, quasi-délit, etc.) et aux sûretés.[3] Les règles relatives à la famille au sens large (filiation, mariage, successions, etc.) font l’objet d’une réglementation et, parfois, d’une codification à part dans ces pays qui porte le nom de « statut personnel ».[4] Par ailleurs, tous ces codes civils des pays arabes, hormis le Qatar et le Koweït, incluent dans leurs codes civils des dispositions relatives aux contrats de travail, ce qui n’est pas le cas des codes civils européens.

L’article exposera tout d’abord une analyse textuelle des dispositions (I), puis abordera les intérêts et problématiques soulevés par un tel sujet (II), et enfin terminera par énoncer la méthodologie adoptée et les difficultés révélées (III).

 

I. Analyse textuelle des dispositions

Le code civil égyptien de 1949 apparaît comme la première véritable codification civile dans la région.[5] Il est à la fois l’œuvre juridique d’Abd el-Razzâq al-Sanhurî (ci-après « Al-Sanhuri »), célèbre juriste du monde arabe, et le fruit de sa rencontre avec Édouard Lambert, un des pères du droit comparé en France.

D’emblée, en son article 1er, le code civil égyptien énonce que :

1) La loi régit toutes les matières auxquelles se rapporte la lettre ou l’esprit de ses dispositions.
2) A défaut d’une disposition législative, le juge statuera d’après la coutume, et à son défaut, d’après les principes du droit musulman. A défaut de ces principes, le juge aura recours au droit naturel et aux règles de l’équité
.[6]

De cet article, apparaît un ordre dans lequel différentes sources doivent être envisagées : en premier lieu, la « loi », englobant la « lettre et l’esprit », puis la « coutume », vient ensuite les « principes du droit musulman » et enfin, la possibilité pour le juge de recourir au « droit naturel » et aux « règles de l’équité ».

La rédaction de l’article est originale puisqu’elle est le résultat d’une méthode comparative unique. Tout d’abord, elle s’inspire d’un large éventail de codifications représentant la « fine fleur » des codifications de l’époque (les codes italien, espagnol, suisse) – dérivées elles-mêmes du Code civil français de 1804 – qui comportent des dispositions relatives aux sources du droit et à l’application de la loi.[7] à l’instar des pays issus du système de droit civil, le premier alinéa consacre le principe de primauté de la loi marquant le refus du « juge législateur » (le juge n’a vocation qu’à appliquer la loi et à l’interpréter si nécessaire).

Le deuxième alinéa semble faire preuve de paradoxe au regard du premier puisqu’il vient confier au juge un pouvoir d’appréciation en lui donnant la possibilité de recourir à des sources subsidiaires. S’il est vrai que la coutume, le droit naturel et l’équité sont des notions familières aux juristes civilistes, les « principes du droit musulman » sont eux étrangers. La mention des principes de droit musulman en tant que source du droit vient réveiller d’une certaine manière la tradition juridique musulmane. Il s’agit, selon Chafik Chehata, de « linnovation la plus importante du nouveau Code civil égyptien ».[8]

Ce texte relatif aux sources du droit et au pouvoir d’appréciation du juge a trouvé son équivalent dans la majorité des codifications civiles des pays arabes grâce à l’influence d’Al-Sanhuri : l’article 1er du code civil syrien, l’article 1er du code civil irakien, l’article 1er du code civil libyen, l’article 1er du code civil somalien, l’article 1er du code civil algérien, l’article 2 du code civil jordanien, l’article 1er du code civil koweïtien, les articles 1 et 2 du code des transactions civiles émirati, l’article 1er du code civil bahreïnien, les articles 1 et 18 du code civil yéménite, l’article 1er du code civil qatari et les articles 1 et 2 du code des transactions civiles omanais.

Tandis que certains législateurs arabes reprennent très largement le contenu de l’article 1er du code civil égyptien, d’autres adaptent l’article en fonction de l’histoire, de la culture et des traditions de leurs pays. A ce titre, quelques observations, à propos de la mention de la loi (1), de la coutume (2), des principes du droit musulman (3), du droit naturel et de l’équité (4) ainsi que la jurisprudence et la doctrine (5) dans les différents articles, mentionnés précédemment, méritent d’être exposées.[9]

1) La loi

Tous les articles des codes civils arabes ont adopté la formulation retenue dans le code civil égyptien sur la loi en tant que première source du droit à laquelle le juge doit se référer.[10] Quelques divergences linguistiques apparaissent toutefois sur l’expression « la lettre ou l’esprit » mais ces différences ne semblent pas susciter un changement de sens.

En revanche, il semble intéressant de noter les variantes et ajouts adoptés dans les codes suivants. Par exemple, l’article 2 al.1er du code civil jordanien exclut « l’opinion personnelle (ijtihad) (…) en présence d’un texte ». L’article 1er alinéa 1 du code des transactions civiles émirati reprend cette dernière formule en précisant « en présence d’un texte dont le sens est clair (qat’i al-dalalah) ». L’article 2 de ce même code dispose également que serviront de référence pour la compréhension, l’interprétation et la déduction du texte « les règles et les fondements du droit musulman (qawa’id wa usul al fiqh) ». L’article 2 du code omanais reprend la même disposition que celle du code émirati et précise dans son article 1er que la loi régit toutes les dispositions, hormis les lois spéciales. L’article 18 du code civil yéménite énonce le recours « au droit musulman (fiqh al-islami), aux mémoires explicatifs et aux commentaires issus des autorités législatives » pour « l’interprétation des textes de lois et pour leur application ».

2) La coutume

L’article 1er du code civil égyptien tout comme les articles 1ers des codes civils suisse et espagnol placent la coutume en tant que deuxième source de droit après le texte de la loi.

Cette solution se retrouve dans les codes civils irakien et bahreïni. En revanche, la coutume est considérée en tant que troisième source après les principes de droit musulman dans les codes syrien, libyen, algérien, jordanien, koweïtien, émirati et yéménite. Dans le code des transactions civiles omanais, la coutume se retrouve en quatrième place après la loi, la doctrine juridique musulmane et les principes généraux du droit musulman.

Il est intéressant de noter que certains codes apportent des précisions sur la coutume. à ce titre, le code jordanien énonce que « la coutume doit être générale, ancienne, constante et ininterrompue; elle ne doit pas être contraire aux normes de la loi, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ». L’application de la coutume est même limitée lorsqu’elle « est propre à un pays particulier ». Dans le code émirati, il est renvoyé à la coutume « à condition qu’elle ne soit pas contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ». De même, la coutume voit son application limitée si « elle est propre à un Émirat particulier ». Enfin, le code yéménite mentionne que « la coutume permise selon le droit musulman ».

Contrairement à tous les autres codes, l’article 1er du code civil somalien ne fait pas mention de la coutume parmi les sources du droit.

3) Les principes de droit musulman

Les principes du droit musulman sont placés dans l’article 1er alinéa 2 du code civil égyptien au troisième rang, après la loi et la coutume. Cette formulation égyptienne est reprise par les codes civils syrien, libyen, somalien, algérien et qatari mais les textes syrien, libyen et algérien les positionnent avant la coutume.

Dans le code civil irakien, il est opté pour une autre formulation : « les principes du droit musulman les plus conformes aux textes de cette loi sans se limiter à une école particulière ». Le code yéménite parle de « principes du droit musulman dont est tirée cette loi ».

Un autre énoncé est adopté par le code civil jordanien: « à défaut d’une disposition dans cette loi, le tribunal statuera d’après les normes de la doctrine juridique musulmane les plus conformes aux dispositions de cette loi. A défaut, il statuera d’après les principes du droit musulman ».

Le code koweïtien a aussi sa propre formule: « à défaut d’une disposition législative, le juge statuera d’après les normes du droit musulman les plus conformes à la réalité du pays et à ses intérêts ». Le code bahreïni dispose quant à lui que le juge statuera d’après « le droit musulman en s’inspirant des opinions les plus conformes à la réalité et à la situation du pays ».

Le code émirati adopte une disposition originale puisqu’il est le seul à mentionner les écoles juridiques: « A défaut d’une disposition dans cette loi, le juge statuera d’après le droit musulman, donnant préférence aux solutions les plus appropriées de l’École de l’Imam Malik et de l’École de l’Imam Ahmad Ibn-Hanbal, et à défaut, à celles de l’École de l’Imam Al-Shafi’i et de l’École de l’Imam Abu-Hanifah »

Enfin, le code omanais dispose que le « juge statuera d’après les normes de la doctrine juridique musulmane et à son défaut d’après les principes généraux du droit musulman ».

Ainsi, différentes expressions, à savoir  les « principes du droit musulman », les « normes de la doctrine juridique musulmane », les « normes du droit musulman » et le « droit musulman », sont utilisées par ces codes pour faire référence à la tradition juridique musulmane.

4) Le droit naturel et l’équité

« A défaut de ces principes, le juge aura recours au droit naturel et aux règles de l’équité » selon l’article 1er du code civil égyptien. Les notions de droit naturel et d’équité sont mises sur le même plan. Cette formulation a été reprise dans les articles 1ers des codes syrien, libyen, algérien et bahreïni.

En revanche, les codes irakien, somalien, jordanien, qatari et yéménite laissent de côté la notion de « droit naturel » et n’évoquent que « les règles de l’équité ». Sur ce point, il est intéressant d’observer que l’article 1er du code civil somalien remplace le droit naturel par la notion de « principes de la justice sociale » et que l’article 1er code civil yéménite parle de « règles de l’équité conformes aux fondements du droit musulman »

Les codes, koweïtien, émirati et omanais quant à eux ne font mention ni du « droit naturel » ni de « l’équité ».

5) La jurisprudence et la doctrine

La jurisprudence et la doctrine ne sont pas mentionnées dans le code civil égyptien. Les codes syrien, libyen, algérien, koweïtien, émirati, bahreïni, qatari et yéménite gardent aussi le silence sur ce point.

Ces deux notions ne sont énoncées que dans les codes irakien et jordanien et sont présentées comme des  sources d’inspiration. Alors que l’article 1er al.3 du code civil irakien apparaît assez évasif dans sa formulation en demandant au juge de s’inspirer « des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence tant en Irak que dans les pays dont les lois sont proches des lois irakiennes », l’article 2 du code civil jordanien semble plus restrictif en demandant au juge de s’inspirer « de ce qui a été admis par la jurisprudence et la doctrine, à condition qu’elles ne soient pas en contradiction avec ce qui est susmentionné ».

Si l’empreinte de la culture juridique civiliste se fait ressentir tant dans la forme que dans le fond dans la rédaction des articles les plus anciens, ceux élaborés plus récemment se sont sensiblement rapprochés de la tradition juridique musulmane. A ce titre, l’analyse textuelle des articles dans les codes mentionnés a permis de dégager trois types de rédaction selon leur degré d’imprégnation du modèle égyptien: une rédaction initiale d’inspiration romano-germanique et du panarabisme (Égypte, Syrie, Algérie, Libye, Bahreïn, Qatar et Somalie), une rédaction hybride en référence à la tradition islamique (Irak, Jordanie, Yémen) et une rédaction inspirée fortement du fiqh rejetant l’empreinte civiliste (Koweït, Émirats arabes unis, Oman).[11]

 

II. Intérêts et problématiques

L’étude des « sources du droit » dans ces différents codes suscitera divers intérêts chez les juristes francophones et arabophones et permettra de poser une liste non exhaustive de questions aux enjeux théoriques et pratiques.

Tout d’abord, l’étude des sources du droit civil dans les pays arabes permet de revisiter « la théorie des sources du droit » (1). Également, il sera question de s’interroger les différentes définitions des sources, surtout celles qui peuvent poser difficultés comme les principes du droit musulman (2), le droit naturel (3) et l’équité (4). Enfin, l’étude des sources du droit civil dans les pays arabes présente un intérêt en ce qu’elle reflète la situation juridique de ces pays, qui découle d’un processus long et complexe (5).

1) La théorie des sources du droit

La notion de « source du droit » est complexe du fait de ces diverses définitions[12] : un ensemble des données morales, économiques, sociales politiques etc., qui suscitent l’évolution du droit, les « forces créatrices » selon Ripert ; une forme de l’action de laquelle naît la règle de droit ; un moule officiel dit source formelle qui préside positivement à l’élaboration, à l’énoncé et à l’adoption d’une règle de droit, fonction qui est reconnue selon les systèmes juridiques à la loi, à la coutume à la jurisprudence ou à la doctrine. Les sources du droit sont souvent présentées par la doctrine française sous forme de dualisme qui varie selon les auteurs : sources écrites (la loi, les normes constitutionnelles et internationales) et sources non écrites (la coutume, la jurisprudence, la doctrine)[13] ; sources directes (la loi et la coutume) et sources d’interprétation (la jurisprudence et la doctrine)[14] ; sources idéales et sources formelles; sources officielles et sources officieuses ; source essentielle (la loi)  et sources complémentaires (la jurisprudence, la coutume, la doctrine, les principes généraux du droit).[15]

La pensée juridique civiliste a fortement évoluée en cette matière. Si la loi était considérée comme l’unique source du droit au XIXe siècle, cette vision n’est aujourd’hui plus d’actualité. Tout d’abord, la publication de l’ouvrage de François Gény Méthode d’interprétation et sources du droit privé positif en 1899 a contribué à tempérer le règne de la loi en tant que seule source du droit. Dans cet ouvrage, la coutume est reconnue en tant que source du droit aux côtés de la loi et la jurisprudence en tant qu’autorité. Depuis, l’insertion de la jurisprudence parmi les sources du droit est devenue une question fondamentale et suscite toujours de nombreuses controverses.[16]

L’apparition du pluralisme juridique[17], constaté par certains auteurs (« les sources du droit sont ailleurs que dans le droit positif, tantôt dessus, tantôt dessous »[18]) a fait aussi évoluer le débat sur les sources du droit. En effet, certains auteurs sont très critiques envers la notion et considèrent qu’ « établir officiellement les sources du droit est à la fois paradoxal et illusoire ».[19] Selon eux, la théorie des sources du droit figerait le droit tout en niant le pluralisme des sources du droit puisqu’elle ferait découler le titre de « source » de la décision de l’une d’elles, en l’occurrence la loi. Autrement dit, la loi permettrait à la coutume d’accéder au titre de source.

La question des sources du droit est ainsi de plus en plus affectée par celle de son renouvellement. Cette question du renouvellement des sources du droit  est d’autant plus légitime que le XXIe siècle est marqué par un désordre juridique résultant, pour ne citer quelques exemples, de l’inflation et de la profusion des lois, de la prolifération et de la déstabilisation du droit, de la mondialisation, de la « dénationalisation », de la judiciarisation du droit, de la multiplication des instances de production du droit et des régulations et de la décodification de certains codes.

Dans la tradition juridique musulmane, il sera intéressant de savoir s’il existe un équivalent de la théorie des sources du droit afin de comprendre les notions utilisées dans certains articles notamment ceux rédigés avec l’inspiration du fiqh. Il existe en effet une science des usul al-fiqh, science des fondements ou sources du droit musulman selon les auteurs (littéralement la « science des fondements de la compréhension »). Cette discipline des usul al-fiqh résulte de la démarche qui a été mise en place par Al-Shaféi, fondateur de la doctrine shaféite[20], afin d’établir une science du droit. Cette science est distincte des lois détaillées, elle est une sorte de science mutatis mutandis à l’étude du droit.

Plusieurs questions apparaissent donc : quelle est la conception des sources dans ces pays ? La divergence des conceptions de l’origine et de la fonction du droit a-t-elle une conséquence sur la théorie des sources du droit ? Existe-t-il un parallèle entre la théorie des sources du droit et la science des fondements du droit musulman (usul al-fiqh) ? à qui reviennent les missions d’identification, de classification et de hiérarchisation des sources du droit : le législateur, le juge ou la doctrine? Les sources citées sont-elles toujours d’actualité face à l’éclatement des sources ?
D’un point de vue pratique, l’intérêt est de mesurer la réelle utilité de ces sources sur l’application du droit par le juge : comment tel texte reçoit-il une application pratique ? Serait-il possible de se pourvoir en cassation pour violation de l’article en cas de non-respect par le juge de l’ordre des sources ? L’ordre des sources a-t-il un impact sur la décision du juge ?

Si les termes de « loi »[21] et de « coutume »[22] méritent des précisions, notamment du point de vue du droit civil de ces différents pays (le droit musulman n’est-il qu’un droit coutumier selon la thèse avancée par Chéhata), les termes de « principes de droit musulman », de « droit naturel » et d’ « équité » représentent une gageure.

2) Interrogations et précisions sur les « principes du droit musulman »

La notion de « principes du droit musulman » suscite plusieurs interrogations : que désignent-ils et combien sont-ils? Sont-ils une source formelle et dans ce cas, leur mention dans les articles consacre-t-elle le droit musulman en matière civile ? N’est-il pas incompatible de les trouver après la loi et la coutume dans certains articles alors que les cadres constitutionnels de ces pays placent « la sharia »  dans la Constitution ? Sont-ils des principes de façade afin de rassurer les populations musulmanes ou bien sont-ils suffisants pour régir la vie civile ?

Le terme de « principe » possède une triple acception ontologique (ou métaphysique), logique et normative.[23] La notion a aussi de nombreuses définitions[24] et il faudra déterminer laquelle est en question dans l’expression étudiée. L’emploi du terme « principes » pour le « droit musulman »[25] ne semble pas renvoyer à une solution précise, puisqu’ hormis l’article 1er du code des transactions civiles émirati qui désigne les écoles, aucun texte issu des codes étudiés ne mentionne d’école, de courant ou de tendance de la doctrine musulmane. D’ailleurs, s’il s’avère que cette notion amène le juge à rechercher dans des ouvrages de jurisconsultes musulmans une solution précise, il faudra alors déterminer les ouvrages en question et comment concilier une solution qui pourrait être à la fois contredite dans ouvrage et admise par dans un autre.[26] Egalement, il faudra confronter la définition trouvée à ces principes aux nombreux principes figurant dans le Medjéllé. Enfin, Il s’agira d’observer la manière dont ces principes sont traités par les praticiens du droit : les « principes de droit musulman » sont-ils des principes normatifs visant à combler les lacunes de la loi ou bien des principes instrumentaux visant à déplacer des règles de droit entre des ordres juridiques distincts.[27]

3) Le droit naturel, un concept vague

L’analyse du droit naturel, concept qui a varié selon les époques, sera importante. Les doctrines philosophiques sur le droit naturel ont d’abord été animées par les dimensions théologiques comme le christianisme puis ont connu un certain succès avec l’humanisme et le rationalisme. Comme toutes les grandes notions, le droit naturel a souffert d’un excès de philosophie. Certains auteurs font remarquer ironiquement que si le terme « nature » est susceptible de 17 sens et que le terme « droit » en reçoit 15, par conséquent, le « droit naturel » devrait comporter 255 significations distinctes. Toutefois, les représentations du droit naturel semblent concourir à y déceler un « droit objectif, universel et passablement immuable, auquel toute législation humaine doit se conformer si elle veut être juste ».[28]

La notion a été admise en tant que source formelle du droit civil dans certains pays arabes et rejetée dans d’autres. Alors que sa présence soulève la question de sa transplantation juridique dans ces pays, son absence amène à s’interroger sur l’existence du jusnaturalisme dans la famille de droit musulman. S’il est vrai que de notables professeurs de droit musulman ont écrit qu’il n’existait pas de droit naturel dans la tradition juridique musulmane, il n’est pas exclu qu’une liaison entre ce droit et la Sharia puisse exister.[29]

4) L’équité, une notion incertaine

Enfin, la mention des « règles de l’équité » ou de « l’équité » tout court, selon certains textes, amène à étudier sa définition et à déterminer sa classification en tant que source du droit ou en tant que pouvoir d’appréciation du juge.

L’équité a toujours intéressé beaucoup d’auteurs qu’ils soient dans le monde juridique, philosophique ou religieux. Leurs avis sur la question ont bien pu diverger mais tous s’accordent sur la difficulté à définir l’équité de manière univoque et de la situer précisément par rapport au droit. Le mot « équité », écrit François Gény « représente une notion, quelque peu incertaine et équivoque, que rien ne paraît distinguer bien nettement de la notion de justice ».[30]

De façon théorique, l’équité, puisée dans la notion grecque d’epiekeia[31], revêt une double définition : d’une part l’équité aristotélicienne ou objective et d’autre part l’équité stoïcienne ou subjective.

L’équité objective (aristotélicienne) serait un type de justice qui adapterait la justice légale aux circonstances de fait pour la rapprocher de la vraie justice, la « justice absolue ». Cette dernière serait considérée comme un ensemble de règles prônant la justice idéale, supérieures aux droits des États.

L’équité subjective quant à elle, désignerait un sentiment intérieur invitant l’être à la clémence, la bienveillance et à l’humanité envers autrui. Elle serait la recherche de la justice dans le cas concret, c’est-à-dire la recherche de la solution la plus adaptée à chaque cas d’espèce.
En réalité, il est difficile de délimiter de façon précise ces deux acceptions car l’équité subjective s’avérerait être un instrument au service de l’équité objective.

 

5) Le reflet de la situation juridique des pays arabes par les sources du droit

Les sources représentent une clé d’analyse de la situation juridique des pays arabes : tandis que les rédacteurs arabes ont puisé des solutions qui leur paraissaient les plus appropriées en vue d’élaborer un corpus juridique civil cohérent, efficace et moderne, les droits de ces pays hébergent un pluralisme normatif s’exprimant dans la diversité de leurs sources et paraissant désordonné, conflictuel et syncrétique.

Différentes raisons expliquent éventuellement cette dernière impression. Tout d’abord, la rupture ou la continuité, selon les pays, du legs juridique colonial s’avère être un cadre propice à l’émergence de sources diverses, voire conflictuelles. Une autre explication est de nature méthodologique puisqu’il s’agit de se poser la question de la faisabilité des transplants ou réceptions juridiques. La notion de « transplant juridique » (legal transplant en anglais) a fait son entrée en droit comparé en partie grâce à l’article d’Alan Watson en 1974.[32] Depuis, les transplants juridiques sont un sujet majeur d’études du droit comparé et en sont devenus un paradigme central. D’ailleurs, tout un courant de comparatistes prône le droit comparé en tant qu’étude et analyse des transplants et des réceptions juridiques.[33] Toutefois, la possibilité des greffes juridiques est aussi contestée et plusieurs essais de Pierre Legrand ont animé une vive controverse sur cette question.[34] Autrement dit, il s’agira de s’interroger sur la réception de concepts et de théories juridiques, issus d’un contexte et d’une tradition juridique formés le long d’un processus historique propre (en l’occurrence, la tradition civiliste, le système romano-germanique ou la famille de droit français selon les auteurs), à un autre contexte différent qui n’a pas connu les mêmes évolutions (en l’espèce, la tradition juridique musulmane).

 

L’examen des sources du droit présente un intérêt non seulement pour le chercheur en droit comparé mais également pour le juriste praticien. Si le comparatiste est intéressé notamment par l’étude des différences et similitudes de ces sources et par leurs classifications, le praticien du droit est davantage préoccupé par la discussion de leur articulation, de leur compétence et de leur hiérarchie. L’historien du droit peut également se trouver intéressé par l’origine et l’histoire de la source du droit. La démarche de l’étude consistera à assembler de manière cohérente et rigoureuse ces différentes approches comparative, pratique et historique. La méthodologie devra être sérieuse, c’est pourquoi des remarques liminaires sur l’objet du sujet semble nécessaire.

 

III. Remarques liminaires sur l’objet du sujet

Quelques remarques liminaires relatives au champ (1), à la matière (2) et au point de départ (3) de l’étude ainsi que sur les difficultés présentes et à venir (4) semblent utiles afin de consolider la méthode qui sera adoptée pour l’étude dont un des objectifs sera de fournir une autre grille de lecture à des juristes francophones et arabophones.

1) Le champ de l’étude

Tout d’abord, les pays arabes choisis pour l’étude résultent d’un travail d’analyse et de comparaison de la disposition relative aux sources ainsi que des dispositions relatives à l’interprétation et l’application de la loi.

Tous les pays arabes du Moyen-Orient[35] sont étudiés à l’exception des pays suivants : l’Arabie Saoudite, le Maroc et la Tunisie.[36] Seront analysés dans une moindre mesure, l’article 4 du Code de procédure civile libanais et l’article 1er de la loi du 26 juillet 2012 portant codification civile en Palestine. L’analyse de ces deux pays sur le plan de la codification des sources peut être enrichissante mais les contextes démographique et géopolitique ne permettent pas un rapprochement avec les autres pays étudiés. Egalement, le code des transactions civiles soudanais de 1984 pourra être pris en compte dans l’étude. Bien qu’il ne dispose pas de dispositions relative aux sources, l’article 3, relatif à l’interprétation des dispositions, fait référence aux « principes de légalité » (mabade’ shar’iya) et renvoie au code de procédure civile à défaut d’une disposition. Cependant, la rédaction de l’article 3 est très différente des autres rédactions analysées et c’est pourquoi le regard doit être porté davantage sur l’article 5 de ce même code. En effet, ce dernier dispose que « sans porter atteinte aux règles énoncées à l’article 3, les principes généraux suivants servent de base pour application de la présente loi ». Ces principes, ressemblant à ceux contenus dans le Medjéllé, sont au nombre de 29. Leur étude s’avère enrichissante dans le cadre de la question « des principes du droit musulman ». De même, le droit prospectif, tel que le projet égyptien de code civil islamique de 1982 et l’ordonnance (loi) civile unifiée du Conseil de coopération pour les États arabes du Golfe de 1997 qui ont des dispositions relatives aux sources et qui s’inspire fortement de la tradition islamique, ne peut pas être un objet de comparaison mais une donnée à prendre en considération dans l’étude. Aussi, l’influence de la tradition civiliste est certaine, c’est pourquoi des références aux codes civils suisse, italien, espagnol et français se montre nécessaire. Il semble en effet important non seulement de comparer les pays arabes entre eux mais également de les comparer avec les droits dont ils se sont inspirés.

Ainsi, le corpus de textes envisagé pour l’étude figure aux annexes (p.21 à p.24). Ces textes ont un rôle principal dans l’étude. Les textes figurant aux annexes (p.25 à 28) auront un rôle secondaire mais non négligeable en ce qu’ils pourront apporter des pistes de réflexion.

2) La matière de l’étude

Il existe dans tous ces pays une juxtaposition d’un droit d’influence étrangère et d’un droit d’influence musulmane, entraînant possiblement des problèmes d’articulation, qui s’applique en matière civile. La matière civile a été choisie car elle représente le droit commun entre les personnes privées par rapport au droit pénal et au droit constitutionnel. Si l’hybridité de cet ordre juridique fait l’objet chez certains observateurs d’une source d’inquiétude existentielle, elle entraîne progressivement pour d’autres une certaine osmose de ces deux droits dissemblables. Derrière les mouvements de codification qui se sont opérés dans ces pays, se cache la question beaucoup plus large de la mise en place d’un système juridique adapté aux besoins de ces différents pays. Il est vrai que la codification a opéré une véritable révolution culturelle dans le monde arabo-musulman, mais elle s’est fondée sur l’idée que le « droit musulman », notion qui est de plus en plus controversée[37], doit être réformé contre son immuabilité. Or, cette idée appelle au clivage « tradition/ modernité » dont le dépassement semble nécessaire afin de ne pas tomber dans les travers de l’approximation et de lutter contre la perception récurrente d’un monde arabe et musulman comme coupé de l’histoire, ensablé dans un passé rêvé et immuable. Cette intention s’inscrit en cela dans la démarche comparative dont l’un des enjeux est justement la lutte des préjugés qu’il est possible de porter sur tel ou tel système.

3) Le point de départ de l’étude

Le choix est fait de prendre l’article 1er du code civil égyptien comme texte de référence pour plusieurs raisons. D’un point de vue historique, le droit égyptien est le premier à s’être transformé. En effet, l’Égypte a fait son entrée dans la famille du droit français dans les années 1870, par un processus de réception des Codes français. En 1876, les tribunaux mixtes (mahâkim mukhtalita),  qui venaient juste d’être créés, sont dotés de 6 Codes[38] qui reprenaient de façon quasi intégrale des pans entiers des Codes français correspondants. En 1883, un an après l’arrivée des Britanniques en Égypte, des tribunaux nationaux (mahâkim ahliyya)  sont mis en place et sont chargés de régler tous les litiges civils, commerciaux ou pénaux survenus entre Égyptiens. Ces tribunaux sont dotés à leur tour de leurs propres Codes, inspirés des Codes mixtes. Ces nouveau Codes nationaux sont d’abord rédigés en français puis ensuite seulement traduits en arabe.[39]  Ainsi, par l’introduction de ces Codes mixtes et nationaux, le droit français était donc la source première de la législation en Égypte. Également, cela constituait le point de départ d’un processus de transformation des élites du droit, ou, pour reprendre les termes de Weber, des « honoratiores du droit ». De nouvelles facultés de droit et un nouveau système judiciaire séculiers se sont établis. En choisissant d’envoyer des missions d’étudiants en France, dès les années 1820, pour étudier le système juridique français, le droit français a marqué profondément le système juridique égyptien. Ce n’est pas un hasard si Al-Sanhuri, âgé de 21 ans, a quitté son pays, l’Égypte, pour Lyon en 1921.

Aussi, comme il a été déjà indiqué sa rédaction est le fruit d’une rencontre entre deux éminents juristes qui n’ont pas été indifférents au droit comparé : Edouard Lambert, le maître, et  Al-Sanhuri, l’élève. Cet article est un exemple particulièrement intéressant de la question de l’organisation des sources du droit à laquelle tous les pays étudiés semblent être attachés, de près comme de loin. En effet, l’étude de la disposition des sources du droit dans les différents codes reflète l’influence importante de la codification égyptienne sans pour autant négliger les particularismes propres à chaque région. C’est pourquoi il faudra prêter attention à l’histoire et à la culture de chaque pays qui partage une même langue certes mais n’ont pas le même esprit.

4) Les difficultés présentes et à venir

L’analyse se veut ainsi transversale : il sera question d’une étude des sources du droit civil dans différents pays arabes, qui sera ponctuée de considérations anthropologiques et linguistiques. Les codifications civiles arabes ne doivent pas être perçues comme des ouvrages fermés et isolés de leur environnement mais comme des ouvrages s’inscrivant dans un contexte social et historique. Ainsi, la thèse n’a pas pour but de simplement commenter des articles mais de les analyser et les comparer juridiquement, historiquement et linguistiquement. Par exemple, l’analyse de textes en langue arabe doit être sérieuse dans la mesure où la langue arabe est une langue complexe. En effet, sa technicité se manifeste par une multiplicité d’acceptions pour chaque mot, elles-mêmes chargées de plusieurs sens : une acception linguistique et étymologique (ma’na lughawi) et une acception idiomatique ou conventionnel (ma’na istilaHi).[40] La complexité du langage juridique et de sa traduction se manifeste, non seulement lorsque l’on est confronté à l’intraduisible mais également quand la traduction adoptée pose elle-même problème. Il s’ensuit une utilisation maladroite de certains termes. C’est pourquoi l’étude des dispositions dans leur version française permettra de déceler ces problématiques et aidera à la compréhension et à l’analyse.

Une autre difficulté est celle relative à la détermination des sources du droit qui est parfaitement démontrée par le fait qu’au sein de la doctrine « l’accord ne règne, en vérité, ni sur la nomenclature des sources ni à plus forte raison sur la manière de les classer »[41]. Toute classification en soit dissimule une situation hybride : une loi par exemple peut consacrer une coutume ou une jurisprudence ou, suivant une logique inverse, le juge peut dégager une règle non écrite grâce à l’interprétation de la loi. De même que si une coutume peut être à l’origine d’une loi dans le Code civil, elle n’est plus en tant que coutume une source du droit. Il y aurait donc une distinction entre les sources historiques et les sources formelles. L’étude des sources entrainerait « l’esprit curieux sur d’autres terrains que celui du seul droit applicable : la genèse, les origines du droit, le phénomène de production du droit ». Cet esprit curieux devra donc rester attentif face à l’indéniable variété dans le temps et dans l’espace des sources du droit.

Aussi, la difficile accessibilité légale, notamment aux travaux parlementaires voire son absence, et l’inaccessibilité de la jurisprudence et de la doctrine dans certains pays, forment un obstacle non négligeable au travail de recherche. Il faudra également accéder aux interprétations locales de ces dispositions civiles mais cet accès pourra s’avérer. Enfin, il faudra porter une attention particulière aux dates de publication des ouvrages, car ce qui est vrai à une époque ne l’est pas toujours à une autre, d’où un nécessaire travail de contextualisation.

Conclusion

En s’intéressant à l’ontologie du droit, les sources du droit témoignent des mutations des systèmes juridiques. Ces mutations peuvent s’analyser d’un point de vue juridique, linguistique ou historique. Il y a un intérêt évident à comprendre comment a pu se produire au sein de la « structure juridique d’accueil » la rencontre entre des concepts issus de divers systèmes juridiques ayant chacun un passé, des traditions et une culture. L’enjeu est alors de savoir si cette rencontre ouvre à un dialogue ou un conflit entre ces cultures juridiques.

 

Références bibliographiques

Textes juridiques

Algérie

Bahreïn

Espagne

France

Irak

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Italie

Jordanie

Koweït

Libye

Oman

Palestine[43] 

Qatar

Somalie

Soudan

Suisse

Syrie

Yémen

 

Ouvrages

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Notes

[1] A ce titre, l’auteure invite ces lecteurs à lui  écrire à l’adresse mail suivante : aya.bejermi@laposte.net

[2] Sur ce point, les pays de tradition civile « occidentale » comme la France se distinguent des pays de tradition civile « socialiste » comme la Russie où « le droit familial est considéré (…) comme une branche autonome du droit ne faisant nullement partie du droit civil. Il en ressort que le droit familial est même codifié indépendamment de la codification du droit civil, dans les Codes de la famille (Codes du droit familial) », exemple : le Code de la famille de la Fédération de Russie du 29 décembre 1995 (Viktor KNAPP, « La codification du droit civil dans les pays socialistes européens ». In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 31 N°4, Octobre-décembre 1979. pp. 733-748).

[3] Étrangement, tous les codes civils des pays mentionnés comportent des dispositions relatives au droit international privé de la famille (mariage et successions) : ex. art. 12, 13, 14 et 17 du code civil égyptien.

[4] Un exemple de codification de règles relatives à la famille est le Code du statut personnel émirati adopté en 2010.

[5] Ce point est encore débattu par certains auteurs. D’un point de vue historique, le Medjéllé (Majallah al ahkam al adlya) serait la première codification dans tous ces pays, puisque promulguée sous l’empire ottoman en 1869. D’un point de vue méthodique, un bon nombre d’auteurs considèrent le Medjéllé comme une compilation des solutions du droit hanafite et non comme une véritable codification. De même que les anciens codes civils égyptiens (le code mixte de 1876 et le code national de 1883) ne sont que la reproduction du code civil français de 1804 à quelques exceptions près.

[6] Cet article se trouve au chapitre premier « Les lois et leur application », elle-même insérée dans la partie générale du code civil égyptien qui sert de préambule. Ce chapitre premier est composé d’une vingtaine d’articles relatifs aux lois et à leur application et aux conflits de loi dans le temps et dans l’espace.

[7] Articles 1 et 3 du Code civil espagnol ; articles 1 et 12 du code civil italien ; articles 1 et 4 du code civil suisse. Étrangement, le code civil français est le seul code à ne pas comporter de telle disposition alors qu’initialement, le projet de Code civil de l’an VIII, titre V, article XI disposait que « [d]ans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est un ministre d’équité ».

[8] Chafik CHEHATA, « Les survivances musulmanes dans la codification du droit civil égyptien » In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°4, Octobre-décembre 1965, §31, p.851.

[9] Ces observations s’appuient sur deux tableaux comparatifs réalisés pour une meilleure analyse des articles (présents dans les annexes) ainsi que sur un tableau de concordance des traductions non joint à l’article.

[10] La Syrie, l’Irak, la Somalie, l’Algérie, le Bahreïn et le Qatar reprennent mot pour mot l’alinéa 1er de l’article 1er du code civil égyptien.

[11] Voir les deux tableaux p.34 et p.40.

[12] Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF -Quadrige ; Dicos Poche, 11e éd., 2016, p.980. Philippe JESTAZ et Véronique LASSERRE-KIESOW retiennent cinq définitions (Philippe JESTAZ, « Source délicieuse (Remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD Civ. 1993, p.73; Valérie LASSERRE-KIESOW, « L’ordre des sources ou Le renouvellement des sources du droit », Recueil Dalloz 2006 p.2279).

[13] Philippe MALAURIE et Patrick MORVAN, Introduction au droit, LGDJ, 5e éd., 2014, 408 pages.

[14] Jean-Luc AUBERT et Éric SAVAUX, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Sirey, 16e éd., 2016, 387 pages.

[15] Christophe ALBIGES, Introduction au droit, Larcier, 2014, 319 pages.

[16] François CHABAS, Introduction à l’étude du droit, Leçons de droit civil Henri, Jean et Léon Mazeaud,  LGDJ, 12e éd., 2000. Pour ces auteurs, la jurisprudence est une source du droit : « la jurisprudence est devenue, en France, une source de droit d’une importance considérable » (ibid., n° 105). Pour P. Jestaz, les deux sources officielles du droit sont la loi et le juge (P. Jestaz, « Source délicieuse… (Remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD civ. 1993, p.84). Pour G. Cornu, « le droit s’entend des règles qui découlent de la loi, de la coutume et des normes collectives. La jurisprudence n’y figure pas » (Droit civil. Introduction, Les personnes, Les biens, Les personnes, Les biens, Montchrestien,12e éd., 2005, n° 73). Pour J. Carbonnier, les sources formelles sont la loi et la coutume. La jurisprudence est une autorité (Introduction,, PUF, 27e éd. refondu,  2002, n° 4). Pour J.-L. Aubert et E. Savaux, la jurisprudence n’est pas une source du droit (Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Sirey, 14e éd., 2012, n° 172). Pour Christian Larroumet, la loi, la jurisprudence et la coutume constituent les sources du droit français (Introduction à l’étude du droit privé, Economica, 2004). Il présente la distinction entre les sources étatiques et les sources infra-étatiques (coutume, stipulations contractuelles, pratique). Pour J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, la jurisprudence est une source du droit (Traité de droit civil. Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, p. 432, n° 465. Pour F. Terré, la jurisprudence est une source matérielle du droit mais que l’on ne peut pas assimiler à une source formelle (Introduction générale au droit,  Dalloz, 10e éd., 2015, n°361). Voir P. Malaurie et P. Morvan, Introduction générale, LGDJ, 5e éd., 2014, n° 392 et s.

[17] Courant doctrinal qui dénie à l’État le monopole de la production des normes juridiques, dans le but de rendre compte de la variété des modes de production des règles de droit et de la complexité du phénomène juridique par opposition au légicentrisme qui tend à considérer que tout le droit est dans la loi (« Pluralisme juridique » dans Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques 2016-2017, Dalloz, 24e éd., p.816)

[18] Philippe MALAURIE, « La révolution des sources », Defrénois 2006, art.38565, p.1552.

[19] Pascale DEUMIER et Thierry REVET, « Sources du droit (Problématique générale) », in Denis ALLAND et RIALS Stéphane dir., Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 4e éd., 2012,  p.1430.

[20] En arabe cela s’appelle madhab, pluriel madahib. Le mot madhab est souvent défini dans les dictionnaires français par « école », « école de pensée » ou « école de jurisprudence ». En vérité, ce mot ne désigne pas stricto sensu une école mais plutôt une doctrine à partir de laquelle la loi révélée est interprétée, c’est pourquoi ce dernier terme est utilisé.

[21] Le mot loi a plusieurs significations et peut être comprise dans deux sens. La loi selon le sens formel et organique est l’acte du pouvoir législatif. Selon le sens matériel, la loi possède les caractères de la règle de droit (selon la conception française) à savoir: elle est abstraite, générale, permanente et obligatoire.

[22] « La coutume se singularise, parmi les sources du droit, par trois caractéristiques : la première a trait à la distinction entre le fait et le droit, la deuxième relève de la sémiotique et la troisième de l’anthropologie » (Stefan GOLTZBERG, Les sources du droit. PUF, « Que sais-je ? », 2016, p.25)

[23] Approche adoptée par André LALANDE dans son Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, 2010, p.827.

[24] Sept définitions sont proposées dans Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF –Quadrige, Dicos Poche, 11e éd., 2016, p.806.

[25]  Le terme « droit musulman » peut désigner dans la doctrine française à la fois la Sharia ou le fiqh ou bien les deux. Il faudra prêter attention à sa définition et à son utilisation.

[26] Chaque ouvrage d’un jurisconsulte est rattaché à une des écoles de pensée et de jurisprudence (madhab).

[27] Il s’agit des deux rôles évoqués dans Patrick MORVAN, « Principes » In : Denis ALLAND et Stéphane RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Lamy, PUF, 2003, pp.1201-1204.

[28] Alain SERIAUX, « Droit naturel » In : Denis ALLAND et Stéphane RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Lamy PUF, 2003, p.508.

[29] George A. MAKDISI, Ibn ‘Aqil: Religion and Culture in Classical Islam, Edinburgh U. Press 1997, p. 130; Patricia CRONE, God’s Rule: Government and Islam. Six Centuries of Medieval Islamic Political Thought, Colum. U. Press 2004, p.263-264.

[30] François GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif: essai critique, LGDJ, 1919, tome I, v. III, p.109.

[31] Le mot équité proviendrait de l’étymologie indo-européenne EKA ou AIKA ou AIKYA ऐक्य, qui signifie le consensus, l’harmonie, l’unité, l’unanimité, une sorte d’égalité originelle.

[32] Alan WATSON, « Legal Transplants. An Approach to Comparative Law ». In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27, N°1, Janvier-mars 1975. pp. 303-304.

[33] Voir Michele GRAZIADEI, « Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions », in Mathias REIMANN et Reinhard ZIMMERMANN (dir.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2008, Chapter 13.

[34] Voir par exemple: Pierre LEGRAND, « The Impossibility of “Legal Transplants” », Maastricht Journal of European and Comparative Law, 4, 1997, pp. 111-124.

[35] La définition retenue du « Moyen-Orient » est celle du dictionnaire Larousse : « concept britannique d’origine politique, qui qualifie aujourd’hui les régions s’étendant du Maroc au Pakistan (→ Maroc, Algérie, Tunisie, Libye, Égypte [parfois → Soudan], → Israël, Territoires palestiniens, → Liban, Jordanie, Syrie, Iraq, Arabie, Turquie, Iran, Afghanistan, Pakistan).« Moyen-Orient » in Dictionnaire Larousse [en ligne] : http://www.larousse.fr/encyclopedie/autre-region/Moyen-Orient/ (consulté le 5 septembre 2017). Ainsi, la Mauritanie, Djibouti et les Comores n’entrent pas dans la présente étude. Il convient toutefois de noter que ces pays pourront présenter un certain intérêt : en tant que membres de la Ligue Arabe, ils partagent la langue arabe, présente dans leurs textes juridiques, avec les autres pays arabes. La Mauritanie ne possède pas de codification civile tout comme Djibouti qui possède une code de la famille. En ce qui concerne les Comores, un code civil calqué sur le modèle français existe. Le droit comorien est étonnant en ce qu’il contient à la fois des règles issues du droit coutumier préislamique, des règles issues du fiqh et des règles issues du droit français.

[36] L’Arabie saoudite ne possède pas de code civil et a une constitution relativement différente des autres pays arabes, il serait en vain de l’introduire dans le champ de l’étude. Le choix est fait de ne pas prendre en considération le Maroc et la Tunisie car leurs codes des obligations et des contrats respectifs ne contiennent pas de dispositions relatives aux sources et sont relativement inspirés du code civil français.

[37] Bien que la terminologie de « droit musulman » soit très largement utilisée par les orientalistes, elle s’avère insatisfaisante car l’existence à proprement d’un « droit musulman » s’insère dans la logique normative des pays occidentaux. Or, la tradition juridique musulmane est composée de plusieurs droits positifs selon les écoles juridiques, les écoles de pensées et de jurisprudence ainsi que des variations régionales par l’adaptation voire même l’intégration de traditions locales et informelles. Chafik Chéhata explique même que l’épithète « musulman » appliquée au droit musulman est à l’origine un malentendu: il y a, dans la tradition musulmane, une nette distinction entre les ‘ibadat (actes religieux mettant en rapport la créature avec son créateur) et les mu’amalat (rapports entre particulier). Bien que la ligne de démarcation entre le temporel et le spirituel est très estompée voire confuse puisque la distinction occidentale entre droit canonique et droit laïc n’existe pas chez les musulmans, les docteurs de l’Islam (fuqaha) distinguent bien le domaine du droit du domaine de la religion ou la morale (Chafik CHEHATA, Études de droit musulman, Préf. de M. Alliot, PUF, 1971, p.11).

[38] Code civil, Code de commerce, Code de commerce maritime, Code de procédure civile et commerciale, Code pénal et Code d’instruction criminelle

[39]  Jan GOLDBERG, « Réception du droit français sous les britanniques en Egypte : un paradoxe ? », Egypte/Monde arabe, Première série, 34/1998, pp.67-80 mis en ligne le 8 juillet 2008, consulté le 16 janvier 2017 http://ema.revues.org/1493, p.68-69.

[40] C’est-à-dire l’acception dans laquelle le mot se rapporte à un vocabulaire spécifique détermine un domaine comme par exemple le domaine juridique.

[41] Philippe JESTAZ, « Source délicieuse (Remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD Civ. 1993, p. 73

[42] Il s’agit d’une traduction non officielle d’un texte de 1990.

[43] Promulgation faite par le président de l’Autorité nationale palestinienne.

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