Par Nacer Debba, doctorant et membre du CCMO

La répudiation, au sein de l’ordre juridique français fait l’objet de débat séculaire, elle suscite aujourd’hui l’attention des juristes, des praticiens et de ladoctrine1, notamment dans le cas de l’exécution du jugement qui constitue la pièce maîtresse du conflit de juridictions. En règle générale, le jugement de divorce algérien ne pose de problème à l’ordre juridique français, qu’en cas de divorce par la volonté unilatérale du mari ou plutôt le terme courant en Occident : la répudiation.

Qu’est ce qu’on entend par la répudiation ?

Selon la définition du dictionnaire de la langue française : répudier se rapporte à l’action de renvoyer légalement une épouse2, ou encore de renvoyer la femme suivant les formes légales3, ou encore signifie un acte par lequel l’un des conjoints répudie l’autre4. Toutes les définitions qui sont données dans les différents dictionnaires de la langue française sont incluses dans le même contexte et le même concept de divorce unilatéral.

Il est indispensable de mettre en évidence la notion du divorce unilatéral,par conséquent, la question qui vient à l’esprit est :le divorce unilatéral, existe-t-il dans les deux pays ?

Ce mode de divorce existe en Algérie et en France ; cependant, la qualification de ce genre de divorce diffère d’un pays à l’autre. Le divorce unilatéral selon le droit français se manifeste sous la forme du divorce pour altération définitive du lien conjugal, le divorce unilatéral en droit algérien apparaît sous deux formes, divorce abusif (répudiation) et divorce unilatéral pour préjudices

Certains auteurs en France ont considéré que le divorce pour altération définitive du lien conjugal est une répudiation déguisée,5par laquelle un conjoint peut rompre unilatéralement le mariage sans que son époux n’ait commis de faute, ni donné son accord. Francis AGLIANY, Bâtonnier de l’Ordre des Avocats du Barreau de Châteauroux, a souligné que le divorce actuel se rapproche d’une véritable répudiation6.Xavier LABBEE constate que le divorce pour rupture de la vie commune, qui a été remplacé par le divorce par altération définitive du lien conjugal, est une répudiation.7Le professeur Philippe Malaurie a noté dans son livre (la famille)  » le droit français connaît désormais une forme de répudiation« 

En revanche le divorce abusif (la répudiation), existe aussi en droit algérien, où le mari peut rompre unilatéralement le lien matrimonial sans se justifier8, la Cour suprême considère que le mari peut divorcer sans se justifier «selon l’article 48 CF, le mari assume la responsabilité du divorce sans révéler au juge les raisons. C’est pour éviter l’embarras ou fournir une raison à l’autre époux. Par conséquent, les juges du fond ont correctement appliqué la loi quand ils ont prononcé le divorce par la volonté unilatérale du mari.» On peut souligner, dans ce cadre, que l’époux a le choix de déclarer ou non les raisons pour lesquelles il est amené à prendre une telle décision. La Cour suprême a ainsi jugé que « la décision de l’époux de rompre le lien conjugal est suffisante pour produire les effets juridiques du divorce sans recourir à des justifications, à des preuves ou autres raisons. »9 Sur le plan pratique, la faute de la femme n’empêche pas le juge aux affaires familiales de condamner le mari à payer à son épouse les dommages et intérêts10, excepté en cas de fautes graves telles que l’adultère.

Il s’avère que la répudiation existe au sein des deux ordres juridiques, ainsi que le divorce unilatéral, toutefois l’existence de ce dernier en France, ne signifie pas que le divorce unilatéral rendu par les juridictions algériennes porte la même qualification, car aux yeux du juge français c’est une répudiation qui ne réalise pas le principe de l’égalité entre les époux11, ce qui constitue une contrariété à l’ordre public français ; cette position a été affirmée par la jurisprudence depuis 200412.

Cependant, il est nécessaire de poser les questions suivantes qui semblent mériter une réponse, en raison du préjudice subi par le mari :

– N’aurait-il pas la possibilité de divorcer unilatéralement comme c’est le cas en droit français ?

– N’aurait-il pas le droit de refuser de vivre avec son épouse ?

Il convient, cependant, de relever que le divorce unilatéral ne signifie pas forcément une répudiation, car la majorité des modalités du divorce mise en vigueur en Algérie est incluse dans le cadre de l’article 48 CF, qui a amené l’ordre juridique français à ce paralogisme qui consiste à considérer tout divorce unilatéral comme répudiation. A ce propos, s’impose la distinction entre les deux conceptions appliquées en Algérie : le divorce unilatéral pour préjudice et divorce abusif (la répudiation). Malheureusement, l’ordre juridique français ne tient pas en compte cette différence, où en tout état de cause, que le mari ait eu des préjudices ou non, que l’épouse ait commis une faute ou non, dans le dispositif du jugement, le juge algérien va signaler que le mari a demandé le divorce selon l’article 48 du Code de la famille, en revanche, une fois que le juge français remarque cette phrase dans les attendus du jugement il le considèrera comme répudiation, même si ce jugement a été prononcée à tort exclusive de l’épouse. A partir de là, il apparait que le juge ne prend pas en compte les raisons et les causes conduisons à la répudiation, mais plutôt aux dispositions de l’article 48 du code de la famille qui prévoit que » le divorce intervient par la volonté de l’époux ».

A cet égard, il est important de clarifier cette ambigüité en donnant un exemple très simple, (à part la puissance conjugale),13 concernant le divorce unilatéral : au sein des deux ordres juridiques Français et Algérien, le conjoint qui a des raisons pour divorcer peut entamer la procédure de divorce unilatéral, sauf qu’en droit algérien, le mari qui subi des préjudices n’a que le chemin de divorce unilatéral pour dissoudre le lien conjugal, en vertu de l’article 48 CF et à partir de là, nous déduisons que le juge algérien comme le mari n’ont qu’à recourir à l’article 48 CF pour aboutir au divorce.

Tant que l’époux n’a le choix de demander le divorce que par le biais de l’article 48 CF, alors pourquoi lui reproche-t-on ?

Il est nécessaire de noter que le texte de cet article a octroyé au juge français la possibilité de refuser toutjugement de divorce rendu sur la demande du mari en le considérant comme répudiation. En effet, ce vide juridique impose au juge algérien de changer le style de la rédaction des verdicts en précisant la cause du divorce, c’est-à-dire que, si la demande est fondée sur des préjudices, il devra être noté que le mari a demandé le divorce en raison d’une faute de l’épouse, sans qu’il soit lui même fautif, ainsi, il est exigé également au législateur de réviser cet article, prenant en considération la position du mari quand il recourt au divorce unilatérale à cause des préjudices causés par l’épouse.

A travers cette conception, la question posée est : où se situe la culpabilité d’un époux voulant exécuter un jugement de divorce en France, et dont la demande est rejetée par la simple invocation de la formule signalée dans le dispositif du jugement algérien prévoyant que : « le divorce est prononcé par la volonté unilatérale du mari » ?

Cette énumération a été prouvée par la position constante des juridictions françaises, où depuis 2004, la répudiation est considérée comme non conforme à l’ordre juridique français, en effet, les cas de refus reviennent principalement aux magistrats qui ont le pouvoir d’appréciation et statuent selon les critères prévus par la jurisprudence et surtout l’exception de l’ordre public.

Dans cet esprit, on s’aperçoit que le juge français rejette le jugement de la répudiation en se basant sur la jurisprudence, elle-même tiré de l’article 48 du code de la famille algérien ; donc, d’une façon ou d’une autre le législateur algérien a conféré au juge français le pouvoir absolu pour refuser la répudiation; en conséquence, Il s’avère que le mari est victime de la restriction de la formule de l’article 48 CF et aussi de l’interprétation du divorce unilatéral par le juge français comme étant répudiation. Cette situation démontre que le mari est privé de son droit prévu par la loi française et algérienne.

Il semble donc, que les dirigeants des deux pays sont tenus à réagir pour résoudre ce malentendu.

 

1 V.H. Gaudemet-tallon, JCl. dr. Int. Ffasc. 547-D, bibliographie générale et mise à jour nov. 1990 qui répertorie les principales décisions en matière de répudiations, et Deprez Jean : art.cité p .167s. sr la répudiation, note MONOGER Florence, JDI, 1992, 347.

2BEAUJEAN Amédée, Dictionnaire de la langue française, Abrégé du dictionnaire d’Émile Littré, de l’Académie française, par, tome 3, FAMOT Genève1974, p1026.

3 RAYMOND François, Dictionnaire de l’académie, Firmin Didot frères, 1835 p 639.

4Le Grand Robert de la langue française, tome 5, 2e éd, Orge-Roma 2001.

5BOSSE-PLATIER Hubert, « union et désunion du couple », revue-informations-sociales, 2005/25, n°122, p 100.

6 Dans le colloque sur le bicentenaire du Code civil 1804-2004, sous le titre « La répudiation et le nouveau droit du divorce » Maître F.AGLIANY Bâtonnier de l’Ordre des Avocats du Barreau de Châteauroux, a exprimé son point de vue à l’égard de la question de la répudiation, en disant « Au premier abord, on pourrait penser que c’est l’abréviation de six ans à deux ans de ce divorce du nouvel article 237 avec la disparition de la clause d’“exceptionnelle dureté” qui pourrait se rapprocher d’une véritable répudiation sans en dire le nom et surtout par le fait qu’il peut être intenté contre l’incapable en la personne du tuteur autorisé ».  Il a ajouté que, « Pour aussi paradoxal que cela soit, les ouvrages et lexiques juridiques sont muets sur le terme de répudiation, ce qui ne signifie pas pour autant que si nous ne connaissons pas le mot, nous ne faisons pas la chose. Il faut donc en revenir au bon vieux Larousse qui nous apprend que la répudiation, c’est ‘‘ Le renvoi légalement sanctionné de la femme par suite d’une décision unilatérale du mari’’. Il a également dit : « Peut-on imaginer meilleur argument pour soutenir que désormais la répudiation est devenue à nouveau un élément du droit positif français de la famille? Reste que la répudiation du XXI siècle qui s’avance masquée puisqu’elle ne veut pas dire son nom est différente de la répudiation antique sur un point et un point seulement : en effet, s’il s’agit toujours d’une décision unilatérale, celle-ci peut procéder de la volonté de l’un ou de l’autre époux quel que soit son sexe et non pas du seul mari. Autrement dit, c’est la répudiation “politiquement correcte”.  

7LABBEE Xavier, Les rapports juridiques dans le couple sont-il contractuels, presses UNIV, 1996, p 92. L’auteur constate qu’un salarié peut démissionner, qu’un locataire peut se départir de son engagement de location, qu’un conjoint peut (sauf à respecter un délai de prévenance) rompre selon son plaisir ? Connaît-on en France la répudiation unilatérale ? Depuis la loi du 11 juillet 1975, la réponse n’est plus véritablement négative, alors qu’elle l’était auparavant. La loi de 1975 a instauré le divorce pour rupture de la vie commune qu’on a appelé également divorce répudiation.

8 Arrêt de la Cour suprême le 15 juin 1999, dossier n°223019, numéro spécial 2001, p 104. Divorce par la volonté unilatérale, non énonciation des raisons, application correcte de la loi.

9 Arrêt de la Cour suprême le 14 avril 1992, dossier n° 090115, inédit.

10 Tribunal de Barika le 02 mai 1999, n°36/99, inédit.

11 Dans ce contexte DEPREZ Jean, constate que le problème ne se pose pas au niveau du caractère discrétionnaire du mariage mais que la femme ne jouisse pas du même droit. «Ce qui est choquant dans la répudiation et peut justifier une réaction de l’ordre public, ce n’est pas que le mari puisse mettre discrétionnairement fin au mariage, c’est le fait que ce droit ne soit pas également accordé à la femme.» DEPREZ Jean, « droit international privé et conflits de civilisations », R.C.A.D.I, 1988-IV t.21, p 170

12 Cass. civ. 1er 17 février 2004, Bulletin civil. I, n° 39, La Cour de cassation a confirmé que « malgré l’opposition de la femme, la décision rendue par la juridiction algérienne constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoirautre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, était contraire au principe d’égalité des époux.»

13 La puissance conjugale signifie que le pouvoir conjugal reste entre les mains de l’époux, et que le divorce doit être prononcé sur la seule volonté de celui-ci.

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